外国人在中国就业,是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。需注意的是,劳动报酬的来源不仅局限于国内,还包括来自境外且被派遣至中国工作三个月以上的情况。
用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用。此外,在中国就业的外国人应持有职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。
对于非法就业的规定,《外国人入境出境管理法》规定,外国人有下列行为之一的,属于非法就业:(一)未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;(二)超出工作许可限定范围在中国境内工作的;(三)外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
如果外国人在中国境内提供劳动,但一直没有办理就业许可手续的,则属于私自雇用,而不适用于劳动法的调整。介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
外籍员工在我国工作出现新情况
目前,来华就业的外国人数量越来越多。在这些人中,有的是我国企业直接雇佣的,有的是经过特许为企业提供专家咨询的,还有一类我们称之为外派人员的外籍员工,他们往往由设立或坐落在境外的母公司派往在境内的关联企业处工作,薪水由国外直接发放,劳动关系建立在境外,汇报对象可能也在国外。当前这类外派人员多为各外资企业的高管级人物。
在实践中,许多外派员工被认定为存在境内劳动关系的一个重要原因就是按照《外国人在中国就业管理规定》的规定,外国人在华就业需要申请就业证,而申请就业证需要提交劳动合同以备案。许多单位为了帮助外派员工申请就业证,便违背真实意思地与其新订立一份劳动合同,而这份“伪合同”却往往被司法机构认定为压倒了双方间的真实的意思表示。
对于这种情况,有专家建议,考虑到真实情况,我国司法实践中不妨视实际情况加以特殊对待。